Overdracht van pand in verhuurde staat, wel / of geen ‘algemeenheid van goederen’ Hoge Raad stelt prejudiciële vragen

Op 21 november jl. heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (HvJ EU). De casus in het kort: een ontwikkelaar heeft een kantoorpand verbouwd tot appartementencomplex en levert deze – in verhuurde staat – aan een belegger. Daarbij wordt geen btw in rekening gebracht. Dit omdat de ontwikkelaar van mening is dat sprake is van een ‘algemeenheid van goederen’, in de praktijk ook wel de overdracht van een (zelfstandig deel van) een onderneming genoemd. Eventueel lopende herzieningstermijnen (de btw die drukt op de kosten van de ver-/nieuwbouw) gaan daarbij wel mee over op de koper.

De Belastingdienst is echter van oordeel dat sprake is van een levering van een nieuwe onroerende zaak binnen 2 jaren na eerste ingebruikname, waardoor btw is verschuldigd over de koopsom. Die btw is voor de belegger – vanwege de vrijgestelde verhuur van de appartementen – niet aftrekbaar. Daarbij is de inspecteur van mening dat geen sprake kan zijn van een ‘algemeenheid van goederen’ omdat de ontwikkelaar nooit voornemens is geweest om het pand zelf te gaan verhuren, maar dat alleen heeft gedaan met het oog op een hogere verkoopprijs. Zijn onderneming was dus gericht op de verkoop en niet op de verhuur. Dat de belegger de vrijgestelde verhuur voortzet kwalificeert volgens de inspecteur daarom niet als het voorzetten van dezelfde onderneming.

Eerder oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat wel sprake was van de overgang van een algemeenheid van goederen en dus dat terecht geen btw is berekend. De Hoge Raad trekt dit echter in twijfel en legt de zaak voor aan het HvJ EU.

Daarbij gaat de Hoge Raad ook in op het volgende. Op grond van de Nederlandse wet (Art. 11-1-r) is de levering van roerende zaken die uitsluitend voor vrijgestelde activiteiten zijn gebruikt vrijgesteld. De Hoge Raad lijkt nu te twijfelen of de Nederlandse bepaling in strijd is met de BTW-Richtlijn, omdat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen roerende en onroerende zaken. Dat roept volgens de Hoge Raad ook de vraag op of wel sprake is / kan zijn van een overgang van algemeenheid van goederen, indien sprake is van een levering die anderszins al is vrijgesteld van btw.

De uitkomst van deze procedure kan een grote impact hebben op de praktijk. Niet alleen vanwege de vraag wanneer wel / niet sprake is van de overgang van een algemeenheid van goederen, maar ook vanwege de vraag of de levering van uitsluitend vrijgesteld gebruik vastgoed niet per definitie zou moeten zijn vrijgesteld van btw. Het is dan ook verstandig om de mogelijke gevolgen van een voorgenomen vastgoed-transactie vooraf volledig inzichtelijk te hebben en waar mogelijk eventuele rechten tot teruggaaf van alsnog aftrekbare, danwel ten onrechte voldane btw tijdig veilig te stellen.

Mocht u bijgepraat willen worden naar aanleiding van bovenstaande, of heeft u vragen naar aanleiding van dit bericht, dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen via uw vaste contactpersoon of via [email protected]